Existeix una confusió generalitzada, fomentada pel govern espanyol i els seus mitjans, envers el fet de si el 9-N estarem davant d'una consulta o d'un referèndum, i no s'ha de caure en aquest parany.
En l'Estatut d'Autonomia del 2006 (EAC), l'article 122, que porta per títol Consultes populars, estableix: “A la Generalitat correspon la competència exclusiva per a l'establiment del règim jurídic, les modalitats, el procediment, l'acompliment i la convocatòria per la mateixa Generalitat o pels ens locals, en l'àmbit de llurs competències, d'enquestes, audiències públiques, fòrums de participació i qualsevol altre instrument de consulta popular, salvant el que disposa l'article 149.1.32 de la Constitució.” És a dir, la Generalitat té una competència exclusiva en aquesta matèria i això significa que la pot regular per complet sense haver de ser objecte d'interferències, ja sigui en la seva regulació per establir el seu règim jurídic o per a la convocatòria de la consulta.
Aquesta és la regla general, però el mateix article fixa una excepció, que trobem en l'article 149 de la Constitució espanyola (CE). Aquest article estableix, en el primer apartat, quines són les competències exclusives de l'Estat central, i entre aquestes matèries exclusives trobem la número 32, la qual disposa que l'Estat té competència exclusiva per “autoritzar la convocatòria de consultes populars per via de referèndum”, és a dir, que la Generalitat pot convocar consultes populars, però si ho vol fer per la via del referèndum necessitarà l'autorització de l'Estat espanyol. És a dir, la competència de l'Estat central se circumscriu a l'autorització de la convocatòria només en el supòsit que es tracti d'un referèndum, i en el supòsit de fet actual no ens trobem davant d'un referèndum. La llei de consultes que ha aprovat el Parlament de Catalunya es fonamenta en l'article 122 de l'EAC i, per tant, en la competència exclusiva que té la Generalitat per regular aquesta matèria, tant el seu règim jurídic com la seva aplicació pràctica.
La famosa sentència del Tribunal Constitucional sobre l'EAC del 2010 va declarar que el precepte 122 no era inconstitucional sempre que en l'expressió “qualsevol altre instrument de consulta popular” no s'inclogui el referèndum, i precisament la llei que ha aprovat el Parlament aquest setembre porta per títol Llei de consultes populars no referendàries i participació ciutadana, és a dir, que exclou els supòsits en què sí que seria necessària l'autorització del poder central i se centra en aquells supòsits en què la consulta s'efectua merament per conèixer quina és l'opinió dels ciutadans sobre una determinada qüestió, com a manifestació clara del dret fonamental a la llibertat d'expressió consagrat en l'article 20 de la Constitució espanyola. Com que no es tracta d'una consulta popular per via de referèndum i no és jurídicament vinculant, ni a la llei de consultes ni tampoc al decret de convocatòria que se'n deriva, no se'ls pot aplicar la llei orgànica 2/1980 sobre regulació de les diverses modalitats de referèndum i, per tant, no és necessària la prèvia autorització de l'Estat per convocar-la.
Que no es tracta d'un referèndum es pot veure en el fet que la CE no en delimita el contingut, però sí que regula els supòsits de fet en què s'aplica, que són:
- Les decisions polítiques de transcendència especial (art. 92 de la CE).
- Iniciativa reforçada del procés autonòmic (art. 151.1). Regula el procediment a seguir per als supòsits en què una comunitat autònoma del règim general vol ampliar les seves competències.
- El procediment d'aprovació i de reforma dels estatuts, com ha estat el cas de Catalunya en la reforma de l'EAC del 2006.
- El procediment de reforma constitucional.
- La incorporació de Navarra al País Basc (disposició transitòria quarta).
Com es veu en tots els supòsits, el procediment per efectuar un referèndum es reserva per a qüestions considerades transcendentals i que constitueixen un verdader procés constituent o una alteració bàsica de l'statu quo i, per tant, se n'exclouen supòsits com seria el de la consulta del 9-N, en què únicament es pretén consultar la ciutadania perquè es pugui expressar lliurement, sense que la resposta, ja sigui favorable o no, impliqui cap canvi de les institucions o del sistema jurídic actual.
La resposta a la consulta pot arribar a tenir efectes jurídics, és a dir, provocar un canvi del sistema actual, però no té valor jurídic per si mateixa, sinó que és únicament un mitjà per fer efectiu el dret a la llibertat d'expressió consagrada com un dret fonamental, i per tant superior a qualsevol altre, en l'article 20 de la CE i en l'article 10 del Conveni Europeu de Drets Humans, que va ser aprovat i signat pel Regne d'Espanya i, per tant, forma part del sistema jurídic espanyol. L'article 20 de la CE diu que tothom té dret “a expressar i difondre lliurement els pensaments, les idees i les opinions mitjançant la paraula, l'escriptura o qualsevol altre mitjà de reproducció” i “l'exercici d'aquests drets no pot ser restringit per mitjà de cap tipus de censura prèvia”. Sols es podrà privar d'aquests drets mitjançant resolució judicial. L'article 10 del conveni manifesta que tota persona té dret a la llibertat d'expressió i que aquest dret comprèn la llibertat d'opinió i la llibertat de rebre o de comunicar informacions o idees sense que hi pugui haver ingerència d'autoritats públiques. Ara bé, el mateix conveni europeu estableix que aquest dret pot ser sotmès a limitacions, però han d'estar previstes expressament per la llei, i en el present supòsit no és així.
En conseqüència, l'Estat central ha presentat recurs contra la llei de consultes i la convocatòria del 9-N, però no té una resolució judicial ferma que permeti aturar el procés ni tampoc una llei que prohibeixi a la Generalitat formular enquestes o consultes per conèixer l'opinió dels ciutadans. Així mateix, el govern espanyol ha demanat la suspensió del decret i de la llei, cosa que la Constitució li permet i que el Tribunal Constitucional ha d'acordar, però en el present cas no es pot obviar el fet que entren en conflicte dues normes jurídiques: d'una banda, l'article 20 de la CE, que regula el dret fonamental a la llibertat d'expressió i que, segons la CE, no pot ser restringit per mitjà de cap tipus de censura prèvia i que sols es pot privar d'aquest dret mitjançant resolució judicial i, de l'altra, l'article 161.2 de la CE, regulat en l'article 30 de la llei orgànica del TC, que desenvolupa la possibilitat prevista en l'art. 161.2, que permet la suspensió cautelar de les lleis dels Parlaments autonòmics. Preveient possibles conflictes de normes, la mateixa CE dóna un termini màxim de cinc mesos al TC per decidir la qüestió de fons i, per tant, declarar constitucional o inconstitucional la llei de consultes, la qual cosa suposaria entrar de nou a discutir sobre la constitucionalitat de l'article 122 de l'EAC, i això ja es va fer al seu dia i va ser declarat constitucional; té, per tant, el valor de cosa jutjada. En el present supòsit, com que entren en conflicte dues normes, s'ha d'analitzar quina de les dues és preferent. Des d'un punt de vista de jerarquia de les normes, en aquest conflicte la norma superior a aplicar és l'article 20 de la CE, que regula el dret fonamental a la llibertat d'expressió i que dins l'ordenament jurídic espanyol ha de gaudir de la màxima protecció jurídica.
En conseqüència, el TC hauria d'aixecar la suspensió atenent la petició de protecció de drets fonamentals i la inadmissibilitat dels dos recursos interposats basant-se en la constitucionalitat de l'article 122 de l'EAC i el principi de conservació de les lleis, ja que, com ha declarat reiteradament el TC, la validesa de la llei “ha de ser preservada quan el seu text no impedeix una interpretació adequada a la Constitució” (STC 108/1986, de 29 de juliol, FJ 13).
